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律师信息
  • 姓名 : 王捷
  • 职务 : 主办律师
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  • 机构 : 江苏东恒律师事务
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发起人对设立中公司的担保行为承担连带责任
作者:王捷来源:找法网日期:2014年11月13日

2013年5月,孙某向吴某借款77万元,并出具借条一份,借款期限为2个月,担保人为A有限公司(发起人为林某、常某与叶某,且已完成出资),在担保人处加盖公章。A有限公司名称在签订借款合同前已经工商行政机构预先核准,基本条件已具备,但一直未能办理营业执照,其在提供担保时,吴某对此并不知情。2013年9月,因孙某已查无所踪,吴某向A有限公司追要余款27万元未果,并得知A有限公司并未取得营业执照,遂诉至法院请求判令被告孙某、林某、常某与叶某归还借款27万元及利息。


本案主要涉及两个问题:一是A公司的担保行为是否有效;二是该担保行为产生的责任如何承担。

1.A公司的担保行为应视为有效担保行为

虽然《公司法》第七条第一款规定,公司营业执照签发日期为公司成立日期,A公司未取得营业执照不具备民事主体资格,但依据《公司法》司法解释(三)第三条规定,发起人以设立中公司名义对外签订合同,公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。由此可见,法律上已承认设立中公司对外签订合同的主体资格。公司设立完成后,设立中公司签订合同的权利义务归属于成立后的公司,则合同相对人应为成立后的公司,但在设立完成前,由于设立中公司的行为是发起人的公共意思表示,权利实际上是由发起人共同行使,义务则也应为发起人共同承担,该合同的实际相对人则是公司发起人。在合同相对人适格的条件下,排除《合同法》第五十二条关于无效合同情形的存在,作为设立中公司的A公司的担保行为合法有效。

2.该担保行为由发起人适用有关合伙的法律规定承担责任

在公司设立完成前,发起人以其共同认缴出资进行活动,通过签订发起人协议形成合伙关系。根据《公司法》对设立公司的有关规定,公司设立经历了设立准备与设立完成两个步骤。在设立准备阶段发起人共同出资,共同管理,加之设立中公司缺乏完全民事主体资格,其行为即为发起人以合伙形式进行的共同行为,对A公司担保行为所引发的法律责任则应当适用有关合伙的法律规定。同时,因为设立中的A公司已有发起人认缴的出资,已经具有一定的财产,故而在没有正式获得营业执照前,A公司担保行为所产生的法律责任,应以发起人已认缴的出资承担责任后,不足部分再由发起人承担合伙形式的补充连带责任。

3.设立中公司担保行为有效且发起人担责更能稳定市场秩序

根据公平交易原则,设立中公司在面对善意主合同当事人进行担保时,主合同当事人因为存在担保而履行了义务,对该担保行为效力的认定,既有助于保护善意合同相对人的合法权益,更能防止他人或是发起人利用设立中公司的主体不适格进行非法获利,扰乱市场秩序。根据权责一致原则,发起人处于设立中公司的支配者地位,替代预期成立的公司行使权力,则设立中公司所进行的民事活动归属于发起人的活动,该活动所产生的后果由发起人承担才能更好地体现权责一致。根据风险可预见性原则,由于设立中公司财产不能如已设立完成公司财产那般独立,且第三人无法了解设立中公司的具体状况,因此,发起人作为操控者,更能预见到风险的产生,在签订合同时应履行相应的告知义务,如果发起人懈怠履行该义务,就应当承担相应的法律后果。

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